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章财产保护的部门法关系基础理论/001

节 违与违的对立/001

一、研究意义/001

二、学说对立/003

节 缓和的违的疑问/007

一、缓和的违的主要观点/007

二、缓和的违的若干疑问/008

第三节违的提倡/017

一、概说/017

二、违的证立/018

第四节 违的解释论展开/026

一、违法认识的对象/027

二、法概念的相对化/028

三、权利行使与财产犯罪/030

章财产保护刑法介入的模式、原则与考量要点/035

节财产保护刑法介入的模式/035

一、日本：民法依存模式、秩序维持模式的对立与民法取向模式的提出/035

二、德国：法律的财产说、经济的财产说、“法律-经济”财产说的展开/099

三、中国：错综复杂的立法规定与司法实践/040

四、民法参酌模式之提倡/048

节财产保护刑法介入的原则/050

一、适度原则/050

二、平等原则/061

三、均衡原则/066

第三节财产保护刑法介入的考量要点/073

一、民事救济的实效/073

二、被害财产经济上的重要/075

三、市场主体的自律/077

四、被害人的参与/0rg

五、行为样态与行为对象的统合/081

六、社会的变迁/082

第三章财产分类体系与财产保护的刑法介入/084

节个别财产保护与整体财产保护/084

一、立法例与理论解说/085

二、法益保护的基本方向/087

三、“损失”要素定位的现状/095

四、“损失”要素定位的中国路径/099

节实体保护与价值保护/111

一、排除意思与取得占有/112

二、实体理论与价值理论/118

三、“价值”保护的路径选择/121

第三节 财物保护与利益保护/124

一、财产、财物与财产利益/125

二、利益保护与罪刑法定/134

三、侵犯财产利益的认定/142

第四章不法原因与财产保护的刑法介入/146

节不法原因给付的民事立法例/146

一、不法原因给付的民事立法概说/146

二、不得请求返还的立法例/147

三、返还与追缴的立法例/152

四、返还、补偿或赔偿的立法例/158

节 不法原因给付与侵占罪/154

一、“不得请求返还”制度框架下的侵占罪认定/154

二、“返还、补偿或赔偿”制度框架下的侵占罪认定/170

三、赃物侵占/173

第三节 不法原因给付与诈骗罪/175

一、骗取不法给付的财物/175

二、骗取不法服务或骗免不法债务/182

第五章财产保护刑法介入的被害人因素/187

节被害人同意/187

一、转移占有同意的解释论意义/188

二、同意的范围与时点/189

三、附条件的同意/192

四、骗取的同意/195

五、被害人自设陷阱/197

节被害人自陷风险/1

一、问题提出/1

二、不同教义学理论/2

三、被害人的自由实现与结果归责/218

四、余论——目的限缩的方反思/221

第三节被害人身份/226

一、国外相关刑事立法概览/226

二、国外相关争议问题梳理/227

三、我国相关立法与司法检讨/233

第六章财产保护刑法介入的立法完善/235

节增设普通背信罪/235

一、增设背信罪的赞否两论/235

二、增设背信罪的必要/239

三、背信罪的立法设计/246

节调整拒不支付劳动报酬罪的定位/254

一、赞成增设拒不支付劳动报酬罪的观点述评/254

二、反对增设拒不支付劳动报酬罪的观点述评/260

三、拒不支付劳动报酬罪的体系定位——以保护法益为中心/264

四、余论/273

第三节修正若干条款/275

一、增设普通事后恢复条款/275

二、增设部分情形下未遂犯适用法定刑的规定/281

三、增补“隐匿财物”行为的规定/285

参考文献/289

后记/297

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章财产保护的部门法关系基础理论

不仅刑法介人财产保护，其他部门法也为财产被害人提供了多种救济手段。如刑法上的财产罪同时亦构成民事侵权，只不过，侵权法并未像刑法那样将侵财行为类型化为盗窃、诈骗等。行政法对大部分侵财行行了类型化规定，施以行政处罚，与犯罪的区别主要在于危害的“量”上。那么，如何处理刑法与相关部门法在财产保护上的关系？本章拟以刑法与民法关系为中心，结合不同法域违法判断的关系，厘清财产保护的部门法关系基础。

节 违与违的对立

一、研究意义

为了应对社会的多样发展，作为维系社会秩序、解决利益纠纷的法律制度，分化出了不同的法领域。法域的划分依据是利益关系。利益关系既是社会规范的基础，又是社会关系的调整对象。利益关系发展到程度，便产生了法这一特殊的社会规范，程度的利益关系成了法的基础和调整对象。不同法域调整的利益关系各有不同。宪法、行政法和民法的基础和调整对象分别是公共利益间的关系、个人利益与公共利益间的关系、个人利益间的关系。作为刑法规制对象的犯罪行为已经超出了其他法域的规制范围，或者说，不限于调整上述关系中的某一种。（1）

具有以宪法为顶点的阶层构造的不同法域形成一个体系时，是所谓“法秩序”。一般认为，法秩序要具有统一，即由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。[1]法官在对具体个行裁判时，不可能自外于全体法秩序而为判断，因为其在适用某个法律条文的同时，其实也是在整体法秩序下的适用。在对实定行解释时，要想得出妥适的结论，不得不保持理论上的一贯，这是所谓将实定法解释这种“问题的思考”与理论上的一贯这种“体系的思考”相结合。（2）

与法秩序的统一问题相关，在刑法学中，存在违法概念是要在所有的法域中统行理解，还是要根据各个法域个别地加以理解的问题。一方面，法域的分化当然强调不同法域各自固有的调整利益诉求的机制；另一方面，法秩序的统一又要求不同法域在利益调整过程中要互不矛盾。这样，违法是要在不同法域“一元”地把握还是可以“相对”判断成了问题。德国学者罗克辛将上述违法判断理念之间的对立概括为两个命题：①在刑法中，民法的或者公法的许可或者侵犯权，是否能够在任何情况下，都排除一个符合行为构成的举止行为的违法？②一种对确定举止行为的民法的或者公法的禁止存在，是否意味着在任何情况下，这种举止行为一旦同时满足了一个刑法规定的行为构成，也表现为刑法上的不法？（3）这一归纳与日本学者基本相同。（4）在日本，学说将“法秩序统一”与“刑法违法一元”两个问题紧密结合，作为争辩“可罚的违法”是否存在的前提设而产生了严格的违、违法的相对论、缓和的违。

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